El matrimonio igualitario es, sin lugar a dudas, una de las mayores conquistas de las personas LGTBI en España. Sin embargo, todavía hay familias LGTBI que no han accedido a un reconocimiento legal pleno. Es el caso, entre otras, de la maternidad en las parejas de mujeres, que en ocasiones se ven obligadas a casarse para poder ser reconocidas como madres.

¿Ser madres? Más difícil para las parejas de mujeres

Cuando las parejas de mujeres[1]Dado que se trata de un problema propio del ámbito del Registro Civil, en este artículo se utiliza el término «mujeres» para referirse indistintamente a todas aquellas cuya mención registral … Continue reading se plantean tener criaturas, inevitablemente se topan con “problemas legales” que muchas veces no han anticipado. No es un tema del que se hable demasiado fuera de los círculos más afectados así que ¿cuáles son estos problemas y, sobretodo, su razón de ser? En las siguientes líneas, contextualizaré los obstáculos jurídicos que impiden que, a día de hoy, las parejas de mujeres sean tratadas de la misma manera que las formadas por un hombre y una mujer. Particularmente, a la hora de inscribir a sus criaturas en el Registro Civil.

¿El matrimonio nos hará libres?

El 3 de julio de 2005 entró en vigor la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Con ella, el legislador se proponía acabar con una “larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual” al permitir que dos personas del mismo género pudieran contraer matrimonio. Una posibilidad que, de acuerdo con el legislador, garantiza el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad en el ejercicio de derechos.

Para lograrlo, se añadió un segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil que otorgaba los mismos efectos al matrimonio independientemente del sexo de los contrayentes. Evidentemente, no todo iba a ser eso. Conseguir la igualdad real y el pleno disfrute de derechos con independencia de la orientación sexual también requirió ciertos cambios terminológicos en preceptos del Código Civil que hacían referencia al matrimonio o al sexo de sus integrantes.

La persistencia del “binomio” y sus efectos

Ahora bien, estos cambios no iban a llegar lo suficientemente lejos. Los problemas empiezan cuando comprobamos que el legislador de la Ley del matrimonio igualitario limitó el alcance de las modificaciones terminológicas en el Código Civil, pues:

“Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales.”

Preámbulo, ley del matrimonio igualitario

¿A qué se refería el legislador cuando mantenía el binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código? A la filiación, es decir, a la relación legal existente entre una persona y sus progenitores. Lo tenía muy claro: la procreación era aquello que sucedía cuando la semillita del padre entraba a la tripita de la madre. Situaciones que, como no podía ser de otra forma, “sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales”.

En términos jurídicos, estos tres artículos se refieren a la presunción de la filiación matrimonial. Como en toda familia de bien, el Código Civil presume que si una mujer casada está embarazada, su bebé debe haber sido concebido mediante relaciones sexuales con su marido. Ahora bien, también prevé mecanismos para aquellas mujeres no tan de bien que son solteras. En concreto, los artículos 120 y ss. del Código Civil permiten que el padre se declare como tal en el momento de la inscripción del nacimiento. De no hacerlo, éste siempre puede proceder más tarde a su reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil.

Es decir, mamá y papá, estén casados o no, pueden inscribirse como tal conjuntamente en el momento en que nazca su criatura. Además, y siempre que no conste una segunda filiación determinada, cualquier hombre podría reconocer a un hijo o hija como tal, en cualquier momento. Para determinar esta filiación no es necesario que medie prueba biológica de paternidad; con ser un hombre y que la madre esté de acuerdo es suficiente.

Fuente: Emily Walker en Wikimedia Commons

La LTRHA y el aro de la normatividad.

A pesar del dominio de la biología en la filiación, en 2006 se aprobó la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, (LTRHA). Aunque ha sido descrita como una de las leyes en esta materia más progresistas del entorno, no deja de entreverse una visión cishetero patriarcal (matrimonial). Aunque considera usuaria a toda mujer mayor de 18 años, con independencia de su estado civil y su orientación sexual, la LTRHA también guardaba silencio sobre la determinación de la filiación para las parejas de mujeres. Es decir, en todo el ordenamiento jurídico, no se preveía manera diferente a la adopción para que dos mujeres fueran madres de la misma criatura.

El legislador no se daría cuenta de su omisión hasta un año después. Así, introdujo el artículo 7.3, único parche a una ley llena de referencias al marido y la mujer. Curiosamente, lo hizo a través de la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. En su redacción actual, este precepto establece la posibilidad de que una mujer casada con otra mujer consienta que se determine a su favor la filiación de las criaturas a que una de ellas dé a luz.

Por motivos que se me escapan, el legislador no vio necesario reformar el resto de la ley para incluir a las parejas de mujeres en las demás reglas sobre filiación. Hoy, siguen haciendo referencia únicamente a la pareja heterosexual. Demasiado sería pedirle entonces que, ya que utilizaba como instrumento de reforma la Ley 3/2007, previera la posibilidad de que las personas trans fueran usuarias y madres o padres.

Esta chapuza legislativa ha inspirado ríos de tinta sobre la interpretación jurídica del art. 7.3 y su encaje en las normas de determinación de la filiación. La mayoría de voces justifican la denegación a las parejas de mujeres de los mismos derechos que a las parejas de heterosexuales. Por ejemplo, algunas califican de “ficticia” la maternidad de la madre no gestante, por no encajar en el esquema biológico de la procreación heterosexual en el que los dos miembros de la pareja son los únicos que aportan material genético. No ocurre lo mismo, sin embargo, cuando se refieren a la paternidad de la pareja masculina de una mujer que se queda embarazada con esperma de un donante.

Así las cosas, la interpretación más extendida es que los requisitos para inscribir la doble maternidad son tres:

  1. Que la relación sea matrimonial, es decir que las dos madres estén casadas.
  2. Que la concepción se haya producido mediante TRHA, en un centro autorizado y mediante un proceso medicalizado.
  3. Y que conste el consentimiento de la madre no gestante a que se determine a su favor la filiación en un breve plazo de tiempo tras el nacimiento. Un plazo nada claro y bastante discutido. 

Por el contrario, la paternidad del hombre se determinará como cualquier otra paternidad “natural”. Incluso, cuando no haya participado genéticamente en la concepción por TRHA. Si están casados, se presumirá la filiación del padre, que opera automáticamente. Y, si no lo están, la filiación podrá hacerse constar igualmente en el momento de la inscripción del nacimiento. En este caso quedaría abierta además la vía del reconocimiento que, mientras no haya otra filiación determinada, podrá hacerse durante toda la vida.

En cambio, la maternidad de la no gestante no se presume y no se determina automáticamente. Además, requiere dos actos solemnes de declaración de voluntad: el matrimonio previo y la voluntad de asumir la filiación en un breve (e incierto) plazo de tiempo después del nacimiento. La vía a un reconocimiento posterior a lo largo de la vida del o la menor, como en el caso de los hombres, está vedada.  ¿Por qué estas diferencias cuando muchas de las parejas heterosexuales que se someten a TRHA se enfrentarían también a paternidades “ficticias”?

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Algunos relatos en primera persona de estas parejas pueden leerse en el libro Maternidades Cuir, coeditado por Gracia Trujillo y Eva Abril.

El Tribunal Supremo y la “posesión de estado”

Este panorama legislativo ha provocado que el Tribunal Supremo haya tenido que resolver casos de divorcio o separación de dos mujeres que, en el momento del nacimiento de sus hijas, no habían seguido el restrictivo procedimiento legal previsto para determinar la filiación. Por tanto, en el momento de ruptura, las criaturas sólo tenían una maternidad determinada: la de la gestante.

Son los casos de las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 740/2013, de 5 de diciembre y núm. 836/2013, de 15 de enero de 2014. De un lado, ambas mujeres habían estado casadas durante 2 años, tras una larga relación previa. De hecho, tenían una hija anterior que la madre no gestante había adoptado, dos años antes de contraer matrimonio. No obstante, concibieron otras dos hijas cuya filiación se discutió en el caso. del otro, las mujeres no habían llegado a casarse, pero sí habían convivido durante más de 10 años. Durante su relación tuvieron un hijo, separándose unos años más tarde de su nacimiento.

En ambos casos, en el momento en que se produjo la crisis de pareja, la madre no gestante se encontro con que no es considerada como tal. Por tanto, ostenta pocos derechos y ninguna responsabilidad para con las criaturas. Sorprendentemente, el Tribunal Supremo estimó las reclamaciones de ambas madres no gestantes, realizadas por la vía del artículo 131 del Código Civil. En él se regula la «posesión de estado», según la cual haber convivido y actuado como progenitor durante cierto tiempo puede servir para determinar la filiación. Como consecuencia, reconoció a ambas como madres a todos los efectos.

Estas dos sorprendentes decisiones (por contradecir la opinión mayoritaria entre la doctrina y operadores jurídicos) no están, sin embargo, exentas de problemas. En primer lugar, el Tribunal Supremo no ha hecho ninguna consideración general respecto a las normas determinantes de la doble maternidad. Se ha limitado a resolver dos casos concretos. Por tanto, la única vía que se abre para el resto de familias es la de emprender un largo periplo judicial. Un camino sin garantías de éxito y con gran inseguridad. Y todo mientras las criaturas sigue creciendo.

En segundo lugar, no ofrecen garantías de éxito generalizadas, pues se trata de dos casos en los que se pudo probar la posesión de estado. Es jurisprudencia, por tanto, que sólo resulta aplicable en casos parecidos, en los que la crisis se produce después de ciertos años de convivencia.

La posición de la Dirección General de Registros y el Notariado.

Hace apenas 4 años, la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) adoptó su Resolución de 8 de febrero de 2017. No exenta de críticas, esta resolución flexibiliza el requisito de acudir a TRHA para las parejas de mujeres que desean inscribir la filiación. La DGRN entiende que la intención del legislador de los últimos años ha sido la de permitir la determinación de la doble maternidad. Por tanto las normas sobre filiación deben ser interpretadas de manera más flexible. Considera que existe otro cauce legal para determinar la filiación sin necesidad de acreditar el uso de TRHA. Así, el artículo 44.5 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LRC), permitiría la determinación de la filiación respecto de la mujer casada con la madre.

Sin embargo, no resuelve todos los problemas. Por ejemplo, la posibilidad de que una doble maternidad determinada así sea impugnada. Si quien donó el esperma necesario para la concepción decide impugnar, el peso de la «verdad biológica» imperante en nuestro sistema jurídico caerá sobre la familia en cuestión. La madre no gestante se verá así borrada del sistema de parentesco legal de su criatura.  

Así ocurre, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de València núm. 1030/2017, de 27 de noviembre, confirmada por el Auto del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019. En este caso, la pareja de mujeres firmó un contrato con un conocido mediante el cual éste donaba su semen para que pudieran concebir a una criatura,renunciando a cualquier derecho de paternidad. Pocos meses después del nacimiento, el hombre se desdijo de su decisión y decidió reclamar su paternidad.

Al acuerdo firmado entre los adultos no se le otorgó efecto jurídico alguno debido al llamado carácter indisponible del estado civil. Es decir, el ordenamiento no permite que nadie renuncie a su paternidad o maternidad. De esta manera, como el material genético, efectivamente, pertenecía al donante, la verdad biológica se impuso. Él y la madre gestante fueron considerados padre y madre de la criatura. La madre no gestante, en cambio, fue totalmente eliminada de la genealogía de la recién nacida.

La doble maternidad en el Código Civil de Catalunya.

Gracias a sus competencias en materia civil, Catalunya ha regulado de manera diferente el acceso a la doble maternidad. A diferencia del legislador español, no ha visto necesario ni justificable exigir el matrimonio. En los casos en que resulta aplicable el Código Civil de Cataluña, las parejas de mujeres no casadas también pueden ver reconocida la maternidad de ambas en el momento de la inscripción del nacimiento. Por ejemplo, si una madre vecina de Cataluña y el nacimiento se produce en esta región.

El artículo 235-3 CCCat considera que el consentimiento a TRHA es un mecanismo más de determinación de la filiación. Es decir, es un título autónomo que aplica tanto para parejas de distinto o mismo género; casadas o no. Cuando un nacimiento se produce como consecuencia del uso de TRHA, todas las parejas son tratadas igual a la hora de determinar la filiación.

Ahora bien, se sigue planteando otro gran problema: la imposición de recurrir a TRHA. En muchas ocasiones, no hay ningún problema de fertilidad que aconseje someterse a ningún tratamiento médico y la pareja puede conseguir semen por una vía alternativa a la de los centros de reproducción asistida. Aun en esos casos, el Código Civil de Catalunya niega la doble maternidad si no se ha pasado por un centro.

Para todo lo demás… adopción.

Más allá de las flexibilizaciones comentadas, lo cierto es que muchas parejas de mujeres se ven obligadas a casarse cuando deciden tener descendencia. De no hacerlo se ven abocadas a adoptar a sus propias criaturas (vid. art. 176.2.2º del Código Civil), al contrario que las parejas de distinto género. Además de lo paradójico y discriminatorio de la situación, debe tenerse en cuenta que, mientras que la inscripción del nacimiento o del reconocimiento de la paternidad, la adopción necesita un procedimiento judicial, considerablemente más largo, intrusivo e incierto. Pero, sobre todo, que ésta no es posible una vez se ha roto la relación entre ambas madres.

Una llamada a la acción.

El punto 5.3 del documento de Coalición Progresista entre el PSOE y Unidas Podemos de 2019, incluía el compromiso de garantizar el “reconocimiento de la filiación de las parejas de mujeres lesbianas y protección jurídica de las nuevas formas de convivencia estables sin ser pareja”. En 2021, seguimos sin tener noticias al respecto.

Los sistemas de determinación de la filiación deben ser reformados profundamente para dejar atrás un sistema cuyos principios de filiación “natural” y “verdad biológica”, hace años que no son los únicos que operan en la formación de familias. A pesar de las buenas intenciones del legislador de 2005, la estigmatización y discriminación (en este caso, hacia las parejas de mujeres) siguen ahí. El matrimonio, un objetivo anhelado y deseado por muchas, es también un aro con forma de institución patriarcal por el que otras deben pasar en contra de su voluntad. Un dilema al que las parejas de personas de diferente género no se enfrentan.

Estas diferencias de tratamiento en función de la orientación sexual son del todo intolerables en nuestro ordenamiento jurídico. Principios constitucionales como el de igualdad y no discriminación, pero también internacionales, como el del respeto a la vida privada y familiar, deben primar sobre la literalidad de unas normas desfasadas. No tenemos, por tanto, por qué esperar una actuación legislativa que parece no llegar nunca. Existen argumentos jurídicos suficientes para otorgar el mismo trato a las familias en situaciones equivalentes, con independencia de la orientación sexual de las personas adultas que las forman.

Laura Esteve Alguacil
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Notas al pie

Notas al pie
1 Dado que se trata de un problema propio del ámbito del Registro Civil, en este artículo se utiliza el término «mujeres» para referirse indistintamente a todas aquellas cuya mención registral relativa al sexo sea «mujer», con independencia de su identidad de género. En el caso de progenitores trans (gestantes o no) con una mención registral relativa al sexo acorde a su identidad de género, se encontrarían con otros problemas que necesitan de su propio artículo para ser tratados correctamente.